Imagem da matéria: Cade pode arquivar de novo inquérito de corretoras de bitcoin contra bancos, diz especialista
(Foto: Shutterstock)

O caso no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que envolve a suposta atuação anticoncorrencial do bancos contra as empresas do setor de criptomoedas está longe de ter uma resposta clara. O que ainda se tem são indícios que precisam ser muito bem apurados.

A decisão pelo retorno de o inquérito administrativo por parte dos conselheiros do órgão não é o prenúncio de “causa ganha” para as exchanges. A questão merece análise mais aprofundada. 

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De acordo com Gustavo Flausino Coelho, advogado no escritório Coelho Vasques e professor de Direito da Concorrência no Ibmec, o Cade não está convicto sobre a existência de ilícito concorrencial por parte das instituições financeiras. 

Coelho, que já escreveu sobre o tema envolvendo a concorrência de mercado desde a graduação até o seu doutorado, chamou atenção para alguns detalhes acerca do caso.

Segundo o professor e advogado, o órgão tinha três caminhos a escolher. O Cade poderia arquivar o inquérito administrativo nos termos da Superintendência-Geral; seguir o posicionamento da conselheira Lenisa Rodrigues Prado e converter o inquérito em processo administrativo ou optar pela cautela e apenas retomar o inquérito.

Os conselheiros acabaram seguindo o voto de Maurício Maia, que, de acordo com o professor “teve uma visão salomônica”, e entendeu que valeria a pena continuar com o caso pois era precipitado encerrar a discussão.

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“O caso deve retornar a superintendência, que é quem faz essa parte de coleta de provas, verificação para ver se o caso é bom ou não ainda na fase inicial de inquérito administrativo, mas não de processo administrativo”, disse Coelho.

A volta do inquérito no Cade

A atuação da conselheira em decidir contrariamente ao que foi afirmado pela Superintendência-Geral do órgão é algo normal apesar de não ser comum, conforme sinalizou o advogado:

“O rito é previsto no regimento interno. A repercussão e o envolvimento das partes qualificadas nesse caso fez com que provavelmente a conselheira tomasse essa decisão de levar a questão para o Tribunal”.  

Isso não significa que há um caso ganho, pois há um novo risco de o inquérito administrativo ser mais uma vez ser arquivado: 

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“Já no caso do inquérito ele pode morrer ainda no âmbito da superintendência. É isso que pode ainda acontecer porque o Cade não falou que o caso necessariamente vai ser um processo. O Tribunal só falou para o caso retornar para a superintendência para diligências adicionais. Para continuar nessa etapa de inquérito”. 

Segundo o regimento interno do Cade, cabe à Superintendência-Geral (SG) promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica.

A SG, contudo, tem dois caminhos a seguir: arquivar os autos do inquérito administrativo caso não haja subsistência de indícios de infração à ordem econômica ou, caso contrário, instaurar processo administrativo para análise de ato de concentração econômica.

Inquérito não é processo

Coelho explicou que não se pode confundir o inquérito administrativo com processo administrativo. O inquérito é uma investigação prévia, nela não se discute a condenação dos agentes econômicos, mas sim se busca elementos para “instruir o Cade sobre o tema para depois converter num processo administrativo”.

Ele disse que caso o tribunal acompanhasse a decisão de Lenisa Prado, a situação seria de se ter um julgamento administrativo com o fim de se condenar ou absolver os bancos pelos atos de abuso concorrencial. 

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“Daí teria todo ritual de processo administrativo completo com ampla defesa, produção de provas pelas partes, pareceres do Ministério Público e da procuradoria especial junto ao Cade. Enfim, todo o ritual pois o fim de um processo administrativo é uma provável condenação ou absolvição pelo Tribunal”.

Uma discussão além da ABCB

O advogado afastou a possibilidade de os escândalos envolvendo a Atlas — empresa que se revelou um esquema ponzi — terem influenciado na decisão. Ele explicou que se trata de uma questão para atender todo o mercado e a concorrência. Não é um caso da Associação Brasileira de Criptoativos e Blockchain (ABCB). “A proposta não é defender alguém mas a concorrência”, declarou Coelho. 

Coelho mencionou, portanto, que se trata de uma matéria bastante complexa:

“É difícil saber para onde o caso vai. Segurança institucional, segurança de risco sistêmico, segurança contra lavagem de dinheiro são argumentos que geram uma repercussão social muito grande e que guardam interface com o Banco Central. É um tema sensível e por isso é difícil ter uma visão clara como o Cade vai decidir. Não há convicção de que há um ilícito por parte dos bancos”.

A complicada questão de abuso econômico

Uma outra questão a ser analisada pelo Cade é se houve a conduta unilateral de abuso diante da posição dominante no mercado. Isso, porém, o advogado menciona que somente poderá ser presumido caso a instituição bancária controle 20% ou mais do mercado relevante. Nesse caso, as contas correntes que são insumos essenciais para a atividade econômica das empresas do setor cripto.

“Existem duas formas de haver conduta anticoncorrencial cartel ou de conduta unilateral, ou seja um agente que é grande com 20% ou mais do mercado, um exemplo um banco gigante com 20% ou mais de cotas correntes e ele impede que um outro agente econômico utilize conta corrente que um insumo para ele operar em outro mercado. Se isso é feito de forma a tirar o agente econômico daquele outro mercado que seria de corretagem de criptomoedas isso poderia ser considerado um ilícito competitivo olhando o art. 36 da Lei 12.529/11”.

Nesse ponto, Coelho suscitou que há investigados de todos os tamanhos no inquérito e alguns deles não possuem a posição dominante por não comporem 20% do mercado.

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“São vários agentes no mesmo pacote. O Cade seguindo à frente pode recortar e decidir que Inter e Sicredi, por exemplo, não fazem parte e condenar apenas os demais”.


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