Gary Gensler, presidente da SEC
Gary Gensler, presidente da SEC (Foto: Reprodução/YouTube)

A aprovação em maio dos ETFs de Ethereum à vista pela Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (SEC) foi a cereja do bolo em um mês que só pode ser descrito como excepcional para a política de criptomoedas — e o movimento pode minar severamente a repressão contínua da SEC às criptomoedas.

Com o prazo para aprovar os ETFs de Ethereum se aproximando, um grupo bipartidário de membros da Câmara dos Representantes enviou uma carta ao presidente da SEC, Gary Gensler, instando a Comissão não apenas a aprovar os fundos, mas também a considerar a aprovação de “outros” ETFs de ativos digitais no futuro. Finalmente, a SEC tornou público, tarde naquela fatídica quinta-feira (23), o anúncio da aprovação de oito pedidos de ETFs de Ethereum à vista.

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Segundo Paul Grewal, Diretor Jurídico da Coinbase, a aprovação dos ETFs à vista pela SEC efetivamente considera o Ethereum (ETH) como uma commodity. Se Grewal estiver correto em sua avaliação, então o ETH como commodity estaria sob a supervisão da Comissão de Negociação de Futuros de Commodities (CFTC), em vez da SEC, que é responsável pela regulamentação de valores mobiliários.

Essa é uma distinção crucial para o ETH, porque o mandato da SEC é fiscalizar valores mobiliários e proteger os investidores. A CFTC, por outro lado, regula commodities, como matérias-primas e produtos agrícolas, com foco na prevenção de manipulação de mercado e fraude. O arcabouço regulatório da CFTC sobre commodities é, portanto, geralmente menos rigoroso em comparação com o tratamento da SEC sobre valores mobiliários.

À medida que os ativos digitais continuam a ganhar adoção em massa, permanece um debate contínuo sobre qual agência federal deve ter jurisdição sobre a regulamentação e a aplicação desta nova e inovadora tecnologia.

Em 2021, a ex-comissária da CFTC, Dawn Stump, fez um discurso sobre o agora infame caso de ação de execução da SEC contra o XRP e observou que estava “acompanhando o resultado deste caso de perto porque ajudará a estabelecer o escopo da autoridade da SEC no espaço de ativos digitais”.

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A comissária Stump acrescentou:

“A aplicação regulatória aos ativos digitais, assim como os próprios ativos, está evoluindo a cada dia. É emocionante, mas também frustrante para aqueles que buscam mais certeza. Mas a incrível transformação neste espaço exige adaptação e pensamento criativo, e sejamos honestos, nenhum deles está entre as tendências naturais de um regulador. … Esse é o estado regulatório atual dos ativos digitais: Devemos permitir que os inovadores pensem de maneira criativa para que a história possa evoluir, devemos reconhecer que haverá diferenças de opinião quanto à utilidade e ao potencial de vários produtos, e devemos esperar que algumas tempestades surjam. Essas são as considerações que devem nos guiar como reguladores no exercício das autoridades para cumprir nossa missão, de modo que o mercado possa se desenvolver e alcançar seu pleno potencial.”

Talvez a aprovação do ETF de Ethereum traga justamente a clareza regulatória que esse setor tem procurado. Se ETH e outras criptomoedas semelhantes não são valores mobiliários, então a SEC não tem jurisdição para regulamentar esses ativos sob a Lei de Valores Mobiliários de 1933 e a Lei de Câmbio de Valores Mobiliários de 1934.

Isso significa que a SEC não pode mais argumentar que esses tokens são contratos de investimento sob o Teste de Howey. Se ETH e tokens similares são commodities, então os advogados de criptomoedas podem argumentar no tribunal que essas criptomoedas não são contratos de investimento que vêm com uma “expectativa de lucros dos esforços de outros” — elementos críticos que a SEC deve provar sob o Teste de Howey.

Crucialmente, ao reconhecer tacitamente que o Ethereum é uma commodity, a SEC pode ter acabado de minar seus próprios argumentos legais levantados em vários casos judiciais de aplicação de criptomoedas pendentes.

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Se os tribunais forem receptivos à ideia de que o ETH e, potencialmente, outras criptomoedas são commodities, isso poderia mudar o rumo das ações judiciais pendentes da SEC contra grandes plataformas de negociação de criptomoedas, como Coinbase e Kraken. Essas ações judiciais dependem do argumento da SEC de que tokens selecionados negociados nessas plataformas são valores mobiliários. Mas, se o Ethereum e tokens similares são, em vez disso, commodities, isso poderia abrir caminho para uma moção renovada para rejeitar as ações judiciais da SEC contra tanto a Coinbase quanto a Kraken.

Se os juízes federais nesses casos concordarem com esse argumento, isso essencialmente desmontaria as alegações da SEC de que tanto a Coinbase quanto a Kraken oferecem a negociação de valores mobiliários não registrados.

Tal decisão seria um golpe devastador para o presidente da SEC, Gary Gensler, que já está sob intenso escrutínio de críticos que acreditam que sua abordagem agressiva de regulamentação por meio de ações de aplicação está sufocando o crescimento do setor de tecnologia de ativos digitais nos Estados Unidos e empurrando a inovação para jurisdições mais favoráveis no exterior.

Como observado na recente postagem de Paul Grewal no Twitter (ou X), agora que a SEC efetivamente disse que “as vendas de ETH não podem ser valores mobiliários porque os ETFs de Ethereum podem ser registrados por fundos com um S-1”, a SEC essencialmente concordou que o ETH não tem mais um “ecossistema” do que o Bitcoin.

A recente aprovação dos ETFs de Ethereum pela SEC tem profundas implicações potenciais para batalhas legais pendentes e futuras no setor de ativos digitais. Ao sugerir que o ETH e outros tokens similares são commodities, a SEC pode ter limitado dramaticamente seu poder de policiar agressivamente o setor de criptomoedas.

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A decisão do ETF de Ethereum pode, portanto, encorajar ainda mais os players do setor de ativos digitais a resistir a ações de aplicação excessivamente zelosas, resultando em menos acordos e mais batalhas judiciais.

Obter a tão esperada clareza sobre se o ETH é um valor mobiliário ou uma commodity também pode reduzir a jurisdição da SEC sobre o Ethereum e outras criptomoedas semelhantes. Isso poderia, por sua vez, levar a uma dramática redução do alcance regulatório da SEC no setor de ativos digitais. Advogados de criptomoedas sem dúvida usarão a decisão do ETF para resistir agressivamente a ações de aplicação pendentes da SEC e processos judiciais, e argumentar que a agência excedeu seu mandato.

Se mais ativos digitais forem tratados como commodities, conforme sugere a decisão do ETF de Ethereum, os legisladores podem finalmente aprovar leis para reduzir drasticamente o alcance da SEC sobre esses ativos. Como resultado, esses tokens poderiam estar sujeitos a regulamentação potencialmente menos rígida sob a CFTC. Tal mudança na supervisão da agência criaria menos obstáculos regulatórios para startups de criptomoedas e fomentaria uma nova onda de inovação nesse setor.

Os advogados de criptomoedas provavelmente aproveitarão a decisão do ETF para reformular estratégias existentes com relação a como aconselham os clientes no espaço de ativos digitais. Essas estratégias podem incluir aconselhar os clientes do setor de criptomoedas a dar maior ênfase à natureza de commodity de seus tokens e plataformas, a fim de melhor isolá-los do alcance da SEC.

Se as equipes de defesa jurídica da Coinbase e Kraken forem bem-sucedidas em rejeitar ações judiciais pendentes da SEC com base na decisão do ETF de Ethereum, isso poderia gerar precedentes legais altamente favoráveis que influenciariam a regulamentação futura do setor de ativos digitais — e inaugurar uma nova onda de inovação em blockchain nos EUA.

Uma nova era de clareza com relação às leis de ativos digitais também beneficiaria investigadores e advogados empregados tanto na SEC quanto na CFTC, criando um ambiente regulatório potencialmente mais previsível e estável. Isso resultaria em um uso mais eficiente dos recursos da agência, em vez do ambiente legalmente ambíguo em que operamos atualmente. A clareza regulatória também traria a consistência necessária para os juízes que presidem casos de ativos digitais e geraria resultados mais consistentes e previsíveis.

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Acredito firmemente que os advogados de criptomoedas são os guardiões do blockchain e desempenham um papel vital no contínuo crescimento e adoção da tecnologia de criptomoedas nos Estados Unidos. A recente decisão do ETF de Ethereum só vai capacitar ainda mais os advogados de criptomoedas a melhor aconselhar e navegar os clientes no setor de ativos digitais — e estou animado para ver como eles usarão criativamente essa oportunidade para fazer exatamente isso.

Sobre o autor

Carlo D’Angelo é advogado, ex-professor de direito e entusiasta de criptomoedas e NFTs. A prática de Carlo se concentra em aconselhar clientes em todas as áreas da lei de tecnologia blockchain. Carlo também é o anfitrião do Lex Line, um podcast semanal sobre leis de criptomoedas e blockchain.

*Traduzido e editado com autorização do Decrypt.

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