Em dezembro de 2020, a Comissão de Valores Mobiliários e de Câmbio dos EUA (ou SEC, na sigla em inglês) — responsável por regulamentar o mercado de investimentos local — jogou uma verdadeira bomba na indústria de criptomoedas ao processar a Ripple, uma de suas empresas mais conhecidas, bem como dois dos principais executivos.
O caso – que se refere à possibilidade de a Ripple e seus executivos terem vendido valores mobiliários não registrados na forma da criptomoeda XRP – apresenta uma ameaça existencial tanto à empresa como à ampla indústria cripto.
Se um juiz concluir que a XRP é um valor mobiliário, é provável que a Ripple desmorone e a decisão dê à SEC uma arma poderosa para perseguir outros projetos blockchain.
Apesar dessa pressão, a Ripple se recusou a fechar um acordo com a SEC. Em vez disso, tentou inverter a situação, criando uma agressiva defesa jurídica e acusando publicamente a agência de comportamento questionável. Agora, quase um ano e meio depois do início do processo, o caso está chegando em um momento crítico.
Alguma das partes está em vantagem e o possível resultado do processo está evidente? Veja alguns dos acontecimentos mas importantes até agora, junto com opiniões e perspectivas de especialistas em leis de valores mobiliários, que podem oferecem algumas respostas.
SEC vs. Ripple: Quem está em vantagem?
Quando empresas são alvo de processo pela SEC, geralmente firmam um acordo em vez de lutarem na justiça. Isso porque a SEC só abre processos quando acredita que tem chances de sucesso e porque disputas judiciais são absurdamente caras.
Porém, dinheiro não é um problema para a Ripple. A empresa lucrou altas quantias pela venda de XRP, ou seja, possui recursos para contratar os principais advogados de valores mobiliários dos Estados Unidos, incluindo a ex-presidente da SEC Mary Jo White.
No entanto, conforme muitos notaram, os melhores advogados do mundo não vão ajudar um réu que é claramente culpado.
“Contratar Mary Jo White é inútil — apenas significa que eles têm muito dinheiro. Você pode contratar grandes escritórios de advocacia, mas a lei é a lei”, afirmou Stephen Palley, advogado cripto que não acredita na causa ganha pela Ripple, em entrevista ao Decrypt em 2021.
Porém, a equipe jurídica da Ripple teve algumas grandes vitórias nas primeiras etapas do caso, incluindo a concessão do direito de destituir um ex-executivo da SEC, Bill Hinman, e forçar a agência a entregar documentos que descrevem algumas de suas deliberações internas.
Embora os conteúdos específicos dos documentos — incluindo atas de reuniões internas da SEC — ainda precisarem ser disponibilizados, provavelmente vão fortalecer a liderança da Ripple quando afirmarem que a política da agência é arbitrária e imprecisa.
Enquanto isso, informações sobre Hinman, o ex-diretor de finanças corporativas da agência, podem ser constrangedoras à SEC. Seu comportamento já havia gerado questionamentos por conta de sua decisão, em 2018, em declarar que ether (ETH) não era um valor mobiliário após um novo teste jurídico.
Logo em seguida, ele deixou a SEC e voltou ao seu escritório de advocacia que possui vínculos com a Ethereum Foundation.
Documentos enviados pela SEC no caso contra a Ripple sugerem que a agência vai tentar retratar Hinman como um agente corrupto, que agiu por conta própria quando o assunto era ether — uma tática que poderia ajudar a refutar as acusações da Ripple de que a agência agiu de forma arbitrária ao decidir quais tokens são valores mobiliários.
Ainda não se sabe se essa tática irá funcionar e é possível que a Ripple obteve evidência durante a destituição de Hinman, o que pode prejudicar o caso da SEC.
A Ripple teve menos sucesso ao forçar a SEC a apresentar documentos sobre a negociação de criptomoedas pelos próprios da agência.
A empresa esperava mostrar que a agência sempre foi indiferente à negociação desses ativos — que, caso seja verdade, ajudaria a Ripple a argumentar que a própria SEC não consideraria XRP e outros tokens como valores mobiliários.
No entanto, nesse caso, a juíza auxiliar (“magistrate judge”) Sarah Netburn concordou que tais documentos eram confidenciais e que não fariam parte do caso.
A conclusão é que não se sabe se a Ripple, na etapa pré-julgamento do caso, encontrou provas irrefutáveis na documentação da SEC ou se suas táticas agressivas vão ter algum benefício.
“Eu diria que, com base nas decisões de exibição de provas, parece que a estratégia dos réus da SEC de ‘levar a SEC ao tribunal’ tem resultados variados”, afirmou Peter Fox, do escritório Scoolidge Peters Russotti & Fox. “É claro que, de novo, não sabemos quais materiais foram obtidos em que houve sucesso [na exibição de provas].”
Enquanto isso, Netburn rejeitou tentativas de Brad Garlinghouse, CEO da Ripple, e de Chris Larsen, cofundador da empresa, de rejeitar o caso contra eles com o chamado pedido de rejeição da denúncia (ou “motion to dismiss”).
Significa que a SEC apresentou evidências suficientes logo de início para permitir que o caso avançasse e que os executivos continuam sob risco legal.
“Vamos continuar lutando arduamente para defender esse caso para que a indústria consiga ter a transparência necessária que merece para avançar e prosperar.
Embora a preferência fosse que os casos contra Brad e Chris terminassem agora, o Tribunal decidiu fazer com que a SEC comprove todas as suas acusações”, disse Stuart Alderoty, o principal advogado da empresa, em resposta ao indeferimento da juíza à rejeição da denúncia.
Enquanto isso, a SEC sofreu um contratempo em março, quando Netburn se recusou a atingir uma das principais defesas da Ripple — a de que seria injusto responsabilizar a empresa e seus executivos de que a agência havia falhado em emitir normas mais transparentes sobre a possibilidade de tokens, como XRP, serem valores mobiliários em primeiro lugar.
Alguns advogados a consideram como a defesa mais forte tanto para a empresa como para Garlinghouse e Larsen.
Entretanto, todos esses acontecimentos processuais podem ser relativamente insignificantes no amplo contexto do caso.
De acordo com Preston Byrne, veterano advogado cripto no Anderson Kill, a Ripple ainda está “em uma sinuca de bico” quando o assunto é o Teste de Howey — um teste de quatro etapas criado pelo Supremo Tribunal Americano em 1946 para demonstrar se algo é um valor mobiliário.
“O ‘vai e vem’ no caso contra a Ripple é algo razoavelmente comum durante o pré-julgamento, que realmente não apresenta os méritos do caso. Acredito que a probabilidade de sucesso da Ripple por esses méritos seja baixa e bastante inalterada”, afirmou Byrne.
“A SEC alega que a empresa se envolveu em uma oferta contínua de seus tokens ao público investidor na forma de um contrato de investimentos — uma opinião amplamente compartilhada entre os membros do ‘bar cripto americano’.”
Embora as disputas processuais entre a SEC e a Ripple não sejam surpreendentes, o que realmente surpreende é a lentidão no progresso do caso.
Pouco depois de a SEC processar a Ripple, Garlinghouse previu que as partes teriam de se apresentar ao tribunal aproximadamente no terceiro trimestre de 2021 — agora, é improvável que haja uma decisão final antes de 2023.
Por que está demorando tanto? O atraso significa alguma coisa?
À medida que o caso se arrasta, Garlinghouse e outros executivos da Ripple tomaram a decisão de “trollar” publicamente a SEC, sugerindo que a agência havia se enganado ao perseguir a empresa.
Por exemplo, Alderoty publicou uma observação, no Twitter, de que Gary Gensler, o presidente da SEC, não é um advogado, “mas já visitou uma biblioteca de Direito uma vez”.
Além disso, Alderoty mencionou um documento processual enviado de última hora pela SEC para sugerir que a agência estava deliberadamente atrasando o processo:
Já estamos vendo uma enorme migração de talentos, tecnologia e riqueza cripto para o exterior, em jurisdições com estruturas regulatórias racionais. Empreendedores estão sendo alertados a não iniciarem seus projetos nos EUA. Por quanto tempo isso poderá continuar?
E àqueles que estão perguntando se esse é um documento conjunto — sim. Mas, de acordo com o histórico da SEC, se não concordássemos com isso, a próxima interação provavelmente teria sido bem mais longa.
And to those asking if this is a joint filing - yes it is. But, based on the SEC's track record, if we didn't agree to this, the next iteration would have very likely been even longer.
— Stuart Alderoty (@s_alderoty) April 22, 2022
Fox, o advogado cripto, não está convencido de que os documentos enviados de última hora pela SEC sejam uma tentativa proposital de enrolação.
“Não acredito que seria correto interpretar a mais recente reviravolta na exibição de provas como evidências de lentidão. Em vez disso, parece que a SEC estava apenas tentando ter a última palavra na batalha entre especialistas ao enviar um terceiro relatório, após o relatório em contrário de seu especialista ter sido refutado (de forma aparentemente eficiente) pelo relatório em contrário do especialista da Ripple”, explicou Fox.
Qualquer que seja o motivo pelo atraso, os riscos só aumentaram desde que a SEC processou a empresa em 2020.
Desde então, a regulação cripto virou uma prioridade na pauta da capital americana de Washington à medida que a indústria aumentou sua influência política e a administração Biden recorre às criptomoedas como uma fonte principal de receita fiscal.
Os riscos também aumentaram para o próprio Gensler.
Segundo um ex-funcionário da SEC, que falou com o Decrypt sob a condição de anonimato, Gensler decidiu, no início de sua presidência, adotar uma linha dura contra cripto para aumentar sua visibilidade pública e ganhar favores dentre progressistas na expectativa de se tornar Secretário do Tesouro Americano.
Nada disso possui relação com o resultado legal do caso contra a Ripple, que Fox prevê que provavelmente será finalizado por um julgamento antecipado (ou “summary judgment”) — uma solução em que um juiz decide um caso com base nos documentos jurídicos em vez de um testemunho concedido em um tribunal.
De acordo com os mais recentes cronogramas apresentados no caso, é provável que a decisão da juíza sobre pedidos de julgamento antecipado aconteça no início de 2023. Impedindo novas legislações no Congresso — algo que só deverá acontecer na metade de 2023, no mínimo —, a decisão da juíza provavelmente será um ponto de virada para a indústria.
Se a decisão não favorecer a SEC, a agência e Gensler estarão fragilizados e o preço do XRP e de outros tokens provavelmente vai disparar. Porém, se a SEC vencer o caso, será um duro golpe à ampla indústria cripto e poderia fazer com que a agência lançasse uma onda de novas medidas coercitivas.
Byrne, o advogado do escritório Anderson Kill, alega que uma decisão inicial contra a Ripple não seria o fim da questão, pois o caso pode durar diversos anos: “A Ripple parece estar disposta a lutar por isso e recorrer até à Lua”.
*Traduzido por Daniela Pereira do Nascimento com autorização do Decrypt.co.